Dans la décision commentée, le Conseil constitutionnel censure l’article 728 du Code de procédure pénale dans sa version postérieure à la loi du 22 juin 1987 (et, même s’il a omis de l’indiquer, antérieure à la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009). En prévoyant seulement qu’« un décret détermine l'organisation et le régime intérieur des établissements pénitentiaires » sans apporter davantage de précisions sur les garanties que devaient apporter le législateur pour assurer le respect des droits et libertés constitutionnels en cause dans l’organisation intérieure des établissements pénitentiaires, le législateur a entaché cette disposition d’une incompétence négative. Même si elle n’a qu’un intérêt essentiellement rétrospectif (hormis pour les affaires en cours portant sur des faits antérieurs à la loi pénitentiaire), cette censure est l’occasion de mesurer l’évolution sensible des exigences du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel s’agissant du plancher de garanties nécessaires pour assurer le respect de leurs droits et libertés constitutionnels des détenus. Toutefois, préférant le statut quo, le Conseil constitutionnel ne saisit pas cette occasion pour forger un véritable statut constitutionnel des personnes détenues à l’image de celui reconnu aux étrangers en 1993.